Perguntamos ao professor Jouberto: Ciclista entregador é empreendedor ou tem direito trabalhista?

Nesta primeira entrevista da série “Direito dos Entrega”, uma produção de reportagens e entrevistas incentivadas pelo Meta e ICFJ, o professor e doutor em direito do trabalho pela USP, Jouberto Cavalcante, fornece dicas valiosas para quem pretende trabalhar ou já exerce atividade como ciclista entregador para aplicativos de celular.

Ele explica de forma simples se essas modalidades de trabalho, “Operador Logístico” ou “Nuvem” configuram algum vínculo trabalhista e informa como garantir alguma proteção social ao aderir aos Termos de Serviço  oferecidos por plataformas de entregas como Ifood e Rappy.

Ele é autor do livro, Sociedade, Tecnologia e a Luta pelo Emprego, no qual discute os direitos trabalhistas no âmbito da indústria 4.0, em que o uso massivo das tecnologias pode ser  positivo, como o trabalho remoto, ou negativo, como o desemprego tecnológico, quando o uso da inovação acelera o processo de extinção uma classe trabalhista, como tem acontecido com os bancários.

Na entrevista, que está disponível no YouTube do Jornal Bicicleta, Jouberto fala que aquele sai de casa com o único objetivo de gerar uma renda para garantir a sobrevivência diária não pode ser considerado um empresário pois é, antes de tudo, um informal.

Professor Jouberto Cavalcante

Ele também recomenda que os trabalhadores de entregas conhecidos como “nuvem” – que podem escolher quando receber os pedidos no celular – , tornem-se microempreendedores individuais, abrindo uma empresa MEI, para que tenham alguma proteção no caso de um acidente que os impeça de trabalhar além de passar a recolher uma quantia mensal para o regime de previdência social e ter direito a uma aposentadoria. (JB)

Rogerio Viduedo – A sua tese foi das relações trabalhistas da indústria 4.0?

Professor Jouberto Cavalcante – Na verdade esse tema da sociedade 4.0 e seus impactos no mundo do trabalho é um tema que tem ocupado a pauta de vários debates, fóruns e congressos e temos aí colegas bastante otimistas com essas mudanças sociais e econômicas que vão impactar no mundo do direito do trabalho e há também aqueles que se mostram um pouco preocupados e até pessimistas em relação a isso. Teria aí, como aspectos positivos, a diminuição de trabalhos penosos, uma melhor qualidade no ambiente de trabalho. A questão do trabalho remoto é vista para alguns como aspecto positivo. A inserção de mulheres e pessoas com deficiência que poderiam ter uma jornada reduzida e maior flexibilidade.

Mas eu, particularmente, fico muito preocupado com a questão que chamamos de desemprego tecnológico, que foi a tese do meu doutorado. Como essas mudanças tecnológicas podem distinguir uma profissão da noite para o dia. Eu sempre trago como exemplo clássico um exemplo para a gente começar a pensar sobre isso, a questão dos bancários. Nós tivermos aí na categoria dos bancários no Brasil há cerca de 15 e 20 anos, era uma das maiores categorias, tínhamos aí mais de 730 mil bancários na base, como trabalhadores nesse setor da economia e hoje nós temos pouco mais de 300 mil.

Rogerio Viduedo – E caindo…

Jouberto Cavalcante – Exatamente! Reduziu de forma significativa o número de trabalhadores no setor e isso não quer dizer que diminuiu o número de agências e muito menos o número de operações bancárias.

Entrevista na íntegra.

Rogerio ViduedoPelo contrário; aumentou! E o lucro aumentou muito também. Mas vamos otimizar o tempo aqui. Esse é um o tema que eu adoraria conversar muito mais. Mas vamos lá. O ciclista entregador trabalhando para os APPs pode se considerar um empreendedor?

Jouberto Cavalcante – Se a gente pensar um pouco sobre o que é um empreendedor ou um empreendedorismo, então é aquele que se propõe a fazer uma tarefa ou trabalho normalmente com aspecto de inovação, de mudança, de trazer algo novo. Então, ele vê na economia uma necessidade que, ou ninguém atende, ou quem atende, atende de forma deficitária. Então ele se propõe a suprir aquela necessidade e aí, digamos, ele tem uma visão empreendedora de assumir um risco de uma atividade. E claro; ser dono do seu próprio negócio. Então quando a gente fala empreendedorismo, em regra, a gente pensa muito nisso, naquele que se propõe, e ele, digamos, tem um olhar diferente. Eu vejo colegas da área jurídica que são muito bons tecnicamente, estudam muito e são dedicados. E têm aqueles com um tino comercial, eles olham aqui, dá para fazer um negócio diferente; tem um produto novo; propor uma discussão nova… São perfis diferentes. E aí, claro, como uma gama bastante significativa da sociedade, esses trabalhadores de aplicativos, inclusive esses ciclistas entregadores, possivelmente alguns têm esse perfil empreendedor, mas talvez a grande maioria não tenha. Então é um pouco de a gente analisar caso a caso.

Entregador na “nuvem” não é empreendedor, é informal

Rogério ViduedoMas em geral, uma pessoa que sai para trabalhar só para um aplicativo, para ser considerado empreendedor ele teria que ter alguma formação ou uma ajuda para chegar nesse nível? Eu tenho até uma pergunta que eu nem coloquei aqui, mas poderia ser válida para isso: quão longe pode chegar um ciclista entregador partindo dos apps? Ele pode criar uma cooperativa? Se ficar só nesse trabalho…

Jouberto CavalcanteAquele que sai de manhã pensando, eu preciso realizar uma tarefa para ganhar hoje, ter algum ganho nesse dia, não me parece que ele tenha perfil empreendedor. Aquele que possui o perfil empreendedor tem, digamos assim, seus meios de produção e ele se propõe a fazer exatamente novas tarefas. Ele pode até propor, digamos assim, por exemplo, criar uma empresa que também vai ter o seu aplicativo e trabalhar no fornecimento de entrega de produtos, de documentos. Esse é o que tem aquele perfil empreendedor. Ele olha aquela necessidade e fala: bom eu posso fazer isso melhor, fazer isso diferente. Agora, aquele que simplesmente se propõe a ter um ganho para a sua manutenção, não me parece que esse tem essa realidade. Ele vive uma realidade que talvez seja muito mais próximo de uma economia informal e a grande massa hoje nós trabalhadores no Brasil.

Entregadora ciclista em São Paulo: quais seus direitos? (Outubro 2019)

Rogério ViduedoPerfeito. E partindo para as especificidades desse trabalho, eu estava até olhando uma pesquisa nova de um pesquisador da Universidade  São Paulo na área de saúde, Eduardo Rumenig. Ele aborda as questões dos operadores logísticos e dos que trabalham por nuvem. E a minha pergunta é saber qual a diferença entre eles em termos de garantias sociais e trabalhistas?

Jouberto Cavalcante – Essa questão da proteção desses trabalhadores em plataforma no sentido Lato, é um tema bastante discutido no mundo todo. Aqui no Brasil a gente teria basicamente a seguinte ideia.

Nós temos um sistema – que o pessoal tem usado bastante a expressão – um sistema binário. Então, eu tenho trabalhadores que estariam dentro do sistema formal, que seria a CLT, um sistema de proteção trabalhista, e esses possuem uma série de direitos como limitação de jornada, intervalos, férias, décimo terceiro, fundo de garantia, estabilidade no caso de um acidente de trabalho que exija o afastamento; uma estabilidade para uma trabalhadora gestante. Então há um sistema de proteção que foi construído ao longo do século 20 garantindo a esses trabalhadores uma série de direitos. E aqueles que, digamos, não se enquadram nesses requisitos legais estariam, digamos assim, dentro de uma relação empresarial e aí eles não possuem esses direitos. Essa é o nosso sistema.

Alguns países estão optando por uma via intermediária, garantindo a esses trabalhadores de plataforma uma série de direitos que não, digamos, que ficam aí numa zona realmente intermediária. Não é aqui nem lá. Mas, aqui no Brasil, nós não temos esse modelo. Há vários projetos de lei tratando o tema, alguns mais para cá, alguns mais para lá, mas o nosso modelo por ora é isso.

Se você é um operador logístico, que aquele que, digamos, que tem um cadastro fixo, que tem uma jornada para cumprir, tem digamos, uma área de atuação bastante restrita, esse me parece que tem todos os requisitos legais para ser considerado um empregado formal, com direito à carteira de trabalho assinada e todos os direitos. Já que ele que trabalha em nuvem, digamos um trabalhador também cadastrado, mas ele pode, digamos assim, ele tem uma flexibilidade maior, então ele também pode ter vários cadastros atender várias empresas de setores diferentes, inclusive. Setores de entrega, por exemplo, de alimentos, outras de documentos, outras até de transporte de pessoas, sem maior digamos comprometimento no que diz respeito à sua jornada. Ele tem essa flexibilidade.

Mas por ora é o que nós temos hoje. E como essas empresas enquadram esses trabalhadores? Seja um seja outro, eles não estão colocando esses trabalhadores num modelo formal, dentro de um sistema de proteção. Então tratam todo mundo ai como autônomos, digamos assim, que seriam aqueles que têm um perfil empresarial, que têm um caráter empreendedor da sua atividade. E sem direitos.

Aderir ao MEI para ter alguma proteção social

Rogério ViduedoMas para ele ter algum direito, esse rapaz ou essa menina que vai para nuvem, simplesmente faz o cadastro no aplicativo e entra. Como é que ele faz para ter algum direito? É só virar MEI?

Jouberto Cavalcante – O modelo hoje, esse modelo autônomo, ele obrigatoriamente teria que ter um cadastro como um microemprededor individual, que é o sistema de MEI que já garante a ele alguns direitos previdenciários, como uma aposentadoria e auxílio doença se for necessário. Agora me parece que a grande maioria precisaria se socorrer do poder judiciário para ter a sua relação formal reconhecida e garantir os seus direitos. Esse é um tema inclusive que está ocupando nossos tribunais no dia a dia com bastante intensidade.

Rogério ViduedoQuer dizer, que se ele não tiver nenhum cadastro MEI e ele precisar usar algum serviço previdenciário ele não vai ter? Se ele não tiver um MEI não tem como acessar, nem caso ele caia da bicicleta e quebre o braço ? Se ele estiver no MEI ele ainda consegue algum auxílio?

Jouberto Cavalcante – Então, o sistema jurídico é muito o mundo do Dever Ser, do como deveriam ser as coisas. A gente sabe que a realidade social nem sempre acompanha isso. Tanto é que nós vamos que metade dos trabalhadores, pelo menos, são da economia informal, quando deveriam estar dentro da economia formal, seja no modelo tradicional de proteção ou até mesmo no sistema MEI, por exemplo.  Mas agora, o nosso sistema previdenciário é um sistema contributivo. As pessoas vão contribuindo mês a mês para ter direitos como a aposentadoria.

Agora, quem não tem essa contribuição pode fazer o uso do SUS, que é o Sistema Único de Saúde para todo mundo, sistema universal, e em algumas situações muito pontuais poderá fazer uso do sistema de assistência social. Pessoas por exemplo tem uma deficiência que não pode trabalhar ou tem uma certa idade e não tem nenhum tipo de renda poderão fazer o uso dele. Mas são sistemas bastante restritos, esses de assistência social né? A gente não consegue infelizmente garantir uma renda mínima para a grande parte da população.

Rogerio Viduedo – Isso acabou respondendo à pergunta que eu ia fazer, se vai ter aposentadoria ou acesso a benefícios do INSS ou por acidente de trabalho. É como você disse: o melhor é ter o MEI

Jouberto Cavalcante – Isso! Deve ter um MEI. Isso, digamos, seria inclusive o imperativo da lei. Quem presta serviço em plataformas, ou você tá no sistema formal ou você é MEI. Quem estaria fora, ai estaria totalmente num sistema informal, sem nenhuma garantia, nenhum sistema de proteção.

Vai abandonar a carteira assinada?

Rogério ViduedoUma pergunta que todo mundo se faz aí nos grupos de aplicativos. Hoje eu trabalho lá no supermercado, tenho tem um salário mínimo e meio, um pouquinho mais, uns mil e quinhentos reais, mas estou de saco cheio e vou ser ciclista e empregador: será que vale a pena?

Jouberto Cavalcante – Essa é uma ótima pergunta. Inclusive algumas pessoas da minha família tinham essa inquietação ao longo da sua vida profissional. Tinham um emprego, um salário  mediano, um pouco melhor ou um pouco pior, mas a gente sabe que as aspirações humanas são sempre maiores. A gente sempre quer ter algo melhor que é poder viajar, trocar de carro, muitas vezes se se casar e tudo mais. Então, claro que a gente tem que olhar para esse ganho.  Quando eu sou empregado, eu não assumo o risco do negócio, mas o meu salário foi aquele salário ajustado no começo do contrato, com alguns reajustes que podem ocorrer ao longo dos anos, mas eu tenho uma série de direitos. Eu tenho FGTS, o décimo terceiro, tenho férias, tenho limite de jornada, e claro muita gente sabe que não é respeitado. Eu tenho depois, possivelmente, a possibilidade de usar o seguro-desemprego em algumas situações.

Agora, quando eu sou MEI ou quando estou na economia informal, eu não vou ter essa gama de direitos, Uma coisa muito básica no dia a dia é o seguinte, a experiência tem mostrado que esses trabalhadores de plataforma e tal, eles não têm limite jornada. É comum a gente ouvir relatos de dez, doze, catorze horas sem intervalos. Muitas vezes assumindo um risco de uma atividade que é muito duvidosa se é desse trabalhador, de um risco de violência urbana, de um acidente.

Até recentemente nós tivemos um acidente na marginal envolvendo o ator aí famoso e tal e o motorista falou: eu dormi no volante. Aí muita gente pensou: dormiu, como é irresponsável! Mas se a gente pensar de forma mais criteriosa, talvez a gente chegue à conclusão de que aquele trabalhador já estava ali doze, catorze horas trabalhando naquele dia para poder ter um ganho mínimo no final do mês e compensar todo aquele esforço e custo e assim por diante. Então acho que a gente sempre tem que analisar com muita cautela.  

É uma decisão muito difícil. Eu conheço amigos meus da área jurídica que se deram muito bem nesse perfil empreendedor. E eu tenho outros que preferem um sistema formal, mais garantido e até tem aqueles que tem um sonho maior de ser servidor público e até ter uma garantia aí maior, de não perder o emprego e consegue planejar melhor a vida né? Mas é muito de (cada) perfil.

Rogério ViduedoÉ uma coisa a menos para se preocupar.  

Jouberto Cavalcante – Quando você não se preocupa se você vai ter trabalho amanhã e um salário, você tem outras preocupações.

Quando o trabalho do entregador constitui um vínculo trabalhista

Rogério ViduedoDá para ocupar o tempo com outras coisas, é verdade. Sobre direito e subordinação trabalhista: todos eles podem pleitear, é possível? Como está essa jurisprudência? E eu acompanhei alguma coisa lá no Ministério Público de Curitiba, que tinha aberto alguma coisa. Depois eu não vi mais. E tem essa reportagem que o The Intercept publicou, mostrando que a empresas de aplicativos estão escolhendo onde vão brigar nos tribunais para garantir um ranking de aprovações.  Só o que vale a pena brigar é que eles estão entrando. Para mostrar que a justiça está sempre dando ganho favorável a eles.

Jouberto Cavalcante – São duas coisas diferentes. O que a gente tem observado nesses debates jurídicos é que essas empresas muitas vezes elas vão mapeando cada processo. Toda semana elas são demandadas judicialmente, de forma individual ou em ações coletivas em ministério público seja de São Paulo, de Curitiba. São várias ações pulverizadas no país. Nessas ações coletivas, inclusive a posição do Ministério Público do Trabalho é que em regra há subordinação. Então, são empregados que recebem ordens, eles têm digamos, um regulamento a seguir, mas não têm flexibilidade, não podem dar descontos, não pode ajustar preços. Então isso,  essas normas são ditadas por alguém que tem, digamos, esse poder dentro da empresa e isso vai caracterizar a subordinação, que é um elemento essencial aí em regra nesses debates todos.

Claro que nós teremos também a habitualidade, teria que ter aí uma constância, não precisa ser todo dia. Até brinco que tem médico que vai duas vezes dar um plantão, duas vezes por semana, assim como professores que vão naquela instituição duas vezes, três vezes por semana, e são empregados, porque há habitualidade! A gente sabe que a maior parte dos trabalhadores trabalha de segunda à sexta, à sábado. A habitualidade é uma repetição.

Essas empresas muitas vezes, e tem sido noticiado com uma certa frequência, elas percebem que alguns processos em que elas não vão conseguir obter o resultado positivo e propõem um acordo. Então, aquele processo acaba saindo da estatística de que elas foram condenadas. Então vamos imaginar que, de vinte ações, dez elas teriam um ganho, então são ações improcedentes. E nas outras dez, para serem condenadas, elas tentam em um maior número possível, fazer acordos para não haver condenação. Então, no final, aparece o que? Que em 10 ações elas tiveram ganho e, nas outras, só duas foram condenadas, ou três, pois nas outras elas fizeram  acordo. Então há, digamos, uma estratégia de não criar uma jurisprudência contra elas, estão trabalhando nisso segundo a gente tem ouvido com muita frequência na mídia.

Outro aspecto é: do ponto de vista do direito: existe essa subordinação efetiva? Ou existe uma mera coordenação da atividade em que essas plataformas aproximam o cliente de alguém que vai prestar os serviços? Esse é o grande debate e é um debate no mundo todo. Vários países aí estão discutindo isso. Tem decisões favoráveis para um lado, decisões favoráveis para outro. Há colegas, grandes estudiosos, que dizem que não há subordinação no modelo clássico. Eu particularmente, depois de estudar um pouco esse tema e ouvir vários colegas, eu estou convencido de que há uma subordinação, no sentido de que alguém propõe as regras e a forma e o modo operandis, de executá-lo, o padrão, inclusive o controle e uma possível punição é feita por esse empregador. Então vamos chamar isso de uma subordinação jurídica.

E alguns até têm falado de uma subordinação algorítmica. Que, do outro lado, não tem mais nenhuma pessoa controlando mais isso. Tem um algorítmo, uma inteligência artificial que define tudo isso. A questão dos padrões, do número de chamadas que eu vou receber, as distâncias que eu vou cumprir. Até mesmo uma suspensão ou um desligamento da plataforma, então, nós ficamos nisso. Mas me parece que, no fundo no fundo, nós estamos discutindo a mesma coisa. Estamos discutindo que há uma subordinação e não me convencer realmente essa questão de uma mera coordenação sem nenhuma responsabilidade por essas empresas.

Rogério ViduedoPerfeito! E quais são as cautelas que os entregadores que queiram começar a trabalhar devem ter antes de clicar lá no termo de serviço? Aliás, aí nesses termos de serviço, eles têm algo que precise ser lido e entendido que talvez não tenham feito?  

Jouberto Cavalcante. Quem pretende entrar nessas atividades eu sempre sugiro conversar com alguns colegas que já atuam, ler um pouco as várias informações. Tem vários relatos de pessoas, inclusive na internet, que prestam este tipo de serviço. Alguns reclamando, outros elogiando. Então você pode fazer sua pesquisa e tirar suas próprias conclusões.

Mas claro, quando você vai assinar qualquer coisa, seja aqui que você baixou um APP da internet, e tem sempre um botãozinho lá, “lí e concordo”, normalmente ninguém lê, e já clica ali e vai embora. Nesses aplicativos nós temos o mesmo problema. Por que ninguém lê? É o que chamamos de contrato de adesão. Se eu ler e não concordar eu não tenho a margem de negociação com a parte contrária. É a mesma coisa com os contratos bancários. Você vai lá no banco, você quer abrir uma conta, você quer fazer seguro, você quer fazer um empréstimo; o contrato é  padrão. Você vê que essa cláusula é abusiva. No máximo o que o gerente vai fazer é mandar um email pro jurídico pra ver isso, mas o contrato é esse. Quer? Tem que assinar. Não quer, não tem que assinar.

Nesses contratos de adesão, a discussão jurídica fica para um momento posterior. Mas claro que é importante você ler, tirar eventuais dúvidas, até mandar e-mails para a empresa, falando, “olha, eu li um negócio aqui e eu não entendi, eu gostaria de compreender o que quer dizer exatamente esse termo”, porque a gente sabe que como os contratos são pautados, que são feitos por advogados, e às vezes os termos utilizados não são muito comuns aos leigos. Na verdade, qualquer coisa que você for assinar no mundo real a recomendação é sempre ler com atenção. Tire as dúvidas; se possível, baixe o arquivo e imprima o arquivo para você ter o acesso fácil e não ter problemas de acesso ao documento. Isso ajuda bastante.

Gameficação e brindes: fazem parte do salário?

Rogério Viduedo – Como explicar para a pessoa que está entrando o que é tal da gamificação? Ela é uma maneira de mascarar essa remuneração ou a subordinação? O fato de ficar entregando brindes?

Essas empresas que atuam muito por resultado; vendas, sejam de bens, sejam de serviços, elas costumam fixar metas para estimular os trabalhadores tenham dedicação, e “corram atrás”. Elas criam um sistema de bonificação, de premiação. Esse também é um debate jurídico bastante extenso. Como que a gente dimensiona isso? A Reforma Trabalhista diz claramente o seguinte: que os prêmios não têm natureza salarial. Mas outros tipos de remunerações como comissões por exemplo, gorjetas, acabam tendo uma certa feição remuneratória. Seja de uma forma, seja de outra, não prejudica o contrato trabalho. Então, continua havendo a subordinação nos casos que há, e não vai afetar a questão da subordinação. Mas, como eu disse, há um debate muito extenso se isso vai compor a sua remuneração global no sentido de te favorecer numa apuração do décimo terceiro, na apuração do Fundo de Garantia, por exemplo.

(Jornal Bicicleta)

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